互金创新与“口袋罪”一线牵？

几乎每位互联网金融行业的朋友都知道“非法集资”，这四个大字犹如一把利剑悬于颈上，我们如履薄冰地小心守住那条“红线”。如今中小型互金平台大浪淘沙，大型平台突发事件缠身，而后者的问题已经不再是顽疾：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，而是crime中“万金油”：非法经营罪。

下面我们来分析一下，我国刑法第225条非法经营罪在互联网金融领域可能出现的法律风险点。所谓“非法经营罪”是指：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：略...（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

我们注意到正在紧张筹备的中国互联网金融协会《中国互联网金融协会会员公约》中强调，不得展开风险不可控的畸形创新，防范互联网金融新产品、新技术可能带来的风险。我们认为这一条触到了互金劲旅的神经，很多创业团队打电话来询问，啥叫“畸形创新”，什么能被认定为“风险不可控”，我们认为协会的意思可能是：建议大家不要做非法创新，逾越法律底线的，容易引发群体性事件的创新不做。这就引发一个问题，如今的互金行业已经是高手林立，传统金融机构越来越多，依仗牌照就可以“任性”吗？当然不行，牌照给了什么权利就只有什么权利。给了A，梦想用互联网开创AX，这是一种危险的创新思路，其行为边界就是“非法经营罪”。

2009年2月28日刑法修正案七在非法经营罪中添加了“非法从事资金支付结算业务”，这一条对于某些尚未取得央行批准而私自搭建或与正规第三方支付合作，却以个人名义从事一些非法结算行为的公司，要特别注意。在跨境互金平台中，由于外汇管制和结算支付管理，各家想出用“比特币”兑换，使用“对敲”模式等方法，有些实际做法确实有争议，甚至已经在违法范围内，还请平台自查自纠，监管机构面斥不雅。

对于“基金打散”问题，我们不详述，只提供一个司法常用文件，互金平台法务人员在北大法宝寻找，2011年1月4日施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

关于“互联网彩票”问题，根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。这里我们必须提醒读者，“彩票”二字在我国有明确定义，鉴于刑法谦抑性，不得类推解释到其他情形，防止打击面过大。

关于“非法证券”问题，根据2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予取缔；涉嫌犯罪的，依照非法经营罪追究刑事责任。附赠一条，对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，依照非法经营罪追究刑事责任。在此，我们提醒诸位互金创新团队，对“股权众筹”和“私募股权融资”要区别对待，合法非法也许只在一线间。

有人说刑法第225条是“口袋罪”，就是因为它有一个“兜底”条款：“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这里所说的“其它”，也就是除此之外都有可能的意思，从逻辑上讲似乎十分可怕。但我们要说，最高院已经注意到这个口子可能会被放大的问题，2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，要求各级法院严格把握第（四）款的适用范围，对被告人的行为是否属于“其它”，有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

综上

非法经营并非世人所想的完全就是个“口袋罪”，而是有规则，有法条，有实践。我们预判打击非法集资活动之中，将迎来查处非法经营的风潮。还望互金企业、从业人员学法、守法，响应号召，做合法金融创新的正能量。

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