P2P领域刑事犯罪风险防范和法律模式

4月14日，****组织14个部委召开电视会议，将在全国范围内启动有关互联网金融领域的专项整治，为期一年。4月19日，********在北京主持召开网络安全和信息化工作座谈会并发表重要讲话，要加快网络立法进程，完善依法监管措施，化解网络风险。4月27日，一行三会、最高人民法院、最高人民检察院、工信部、公安部等14个部委表示，坚决遏制非法集资蔓延势头，坚决守住不发生系统性和区域性风险底线。这都在说明相关部门在对于P2P行业的监管趋严，平台自查自律合规运营呼声愈高。下面笔者就简单谈谈：P2P领域刑事犯罪风险防范和法律模式。

第一部分 从全国首例P2P网贷平台高管被判非法吸收公众存款罪说起

当前在P2P网贷平台的繁荣背后，市场运作还是存在很多不规范、监管缺失等导致的行业乱象频生，乃至涉嫌刑事犯罪。2014年7月，深圳市罗湖区人民法院公布全国首例P2P网贷平台（东方创投）非法吸收公众存款罪判决书，这是P2P网贷平台非法集资的第一案。

但大体而言，国家对P2P的监管还比较宽松的，持续的政策出台放缓也是基于国家对于这个新兴行业的包容和规律的摸索。整体上，当前司法部门强调和谐和资金链的可持续。

第二部分　目前法律规范解读

2015年7月18日，人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》 （“《指导意见》”）第（八）条明确P2P网络借贷的性质为信息中介，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。

而 2015年9月1日开始实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条规定：

“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”

我们可以看出，人民银行等十部门的指导意见与最高院的司法解释存在一定的冲突。实践中，司法部门认定犯罪以最高人民法院的司法解释为主。

即十部委指导意见是说平台不得担保，而司法解释却说：担保了要承担怎样的责任。

接下来重点讨论几个罪名。在网贷行业，最常涉及的刑事犯罪有：非法集资类犯罪（包括非法吸收公众存款罪）、非法经营类犯罪和公民个人信息泄露类犯罪。

重点分三个部分：

（一）重点讨论非法集资四个要件；

（二）集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别；

（三）项目真实存在，集资款全部用于经营活动时“非法占有目的”的认定。

因为非法经营类犯罪，主要是指无经营许可牌照。类似于说小贷公司没有小贷牌照，融资性担保公司没有取得许可。这类违法行为。因为当前对于P2P的行业界定尚未定论，故暂不讨论。

公民个人信息泄露类犯罪，是属于互联网+时代的常规罪名，也不再赘述。

非法集资四个要件：1、非法性 2、公开性 3、利诱性 4、社会性

1、 非法性是认定非法集资的关键，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。比如，以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金，又比如买房代租是典型的非法集资的表现，即国家不允许。

2、 公开性指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，宣传对象不特定。

对“公开宣传”的理解，有一个渐变的过程，起初，单位员工不属于社会公众，经吴英案后，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：

“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”应当认定为向社会公众吸收资金。

3、利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。最常见的表现是非法集资者给予保本付息的承诺。

实践中，非法集资者也不断翻新花样，比如以有限合伙的形式来吸收资金，这种情况，一般司法机构是穿透现象进行实质性的区分。

4、社会性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本条可与上述第2条“公开性”合并理解，非法集资的公开性并不一定需要采用公开宣传的手段，也可以采取熟人间口口相传的集资安排。

譬如吴英案中，一审法院认定吴英所直接集资的对象不过11人，吴英也并没有采取公开宣传的方式去集资，而是以这11人作为“集资管道”。

然后讨论下：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别

刑法 第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下 罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

从法条上看，非法集资比非吸要严重很多，在今年刑法修订之前（应该是10月），非法集资可以判处死刑。现在已废除，最高无期。

两者区别的关键在于：行为人是否有非法占有的目的。

如果行为人在集资过程中，以非法占有集资款为目的，就可能构成集资诈骗罪，否则，就可能构成非法吸收公众存款罪。行为人存在高消费、挥霍、拒不交代资产去向，或者从事高风险经营活动，潜逃等客观行为的，可以认为其具有非法占有的目的，基本就构成非法集资了。

这里也需要区分的是：上一条中如果从事高风险活动比如炒股、期货等，赔钱亏损，无法还钱，是非法集资；如果赚钱了，是不构成的。这里司法机构以结果论。

第三点说下：项目真实存在，集资款全部用于经营活动时“非法占有目的”的认定。这种情况较为特别。

在集资诈骗案中，行为人常见的行为有譬如虚构项目，将集资款用于个人消费或挥霍。但实践中，也出现项目真实存在，集资款全部用于经营活动，但经营回报低于承诺回报致使投资人遭受巨大损失的情况，以何种标准认定此种情况下行为人具有“非法占有目的”是整个案件的关键。

2001年1月21日颁发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”

近些年有些变化了又，不能仅从客观上认为行为人将集资款用于经营活动或主要用于经营活动，就以此否定行为人构成集资诈骗罪的可能性。

行为人明知自己没有归还能力，亦无法兑现所承诺的回报，虽然将钱款用于投资或者经营，但又没有确定的经营能力和盈利手段，反而隐瞒始终亏损的客观实际，吸收更多的投资人加入到非法集资的行列中，客观上又造成了投资人的财产损失，就可以推定其主观上具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪。

第三部分 P2P行业的刑事风险防范

国家支持互联网金融的发展，对P2P行业也采取较为宽容的政策，但由于监管政策不明朗、行业混乱，很可能演变成或者是被利用来进行非法集资等金融犯罪。

现在有两种定位走向：一种是P2P成为严格的信息中介，二是P2P进行牌照管理，可以从事小贷业务，但现在实质上都没有细则。所以，笔者认为行业从业者应严守风险底线，不能虚构项目，不虚套资金。

在牌照管理尚未下来之前，最好的方式还是：理性回归，将自身严格界定为民间借贷的信息中介，主动远离非法集资类等犯罪可能。

第四部分 供应链金融的法律模式

之所以讨论这个呢，是因为笔者认为供应链金融是以后的蓝海，可以获取银行未能服务到的客户，也是很多平台现在努力的方向。

一般银行贷款基于企业本身的信用，无法做到有效的资金使用监控，还款来源基于借款人的现金流，在借款人未主动还款时采取增信措施。而供应链金融基于真实的贸易环节，资金去向比较明确，在还款来源上侧重贸易环节产生的资金回款。

供应链金融有三种模式：应收账款融资、未来货权融资、质押仓储融资。

上述三图为我笔者个人理解，所画出的三种融资模式结构。

应收账款融资的法律风险在于：

1. 应收账款基础合同的合法性风险（法律只保护合法债权）；

2. 应收账款基础合同的可转让风险和出质人将应收账款私自转让的风险；

3. 应收账款基础合同的履约瑕疵风险（合同履行中当事人的抗辩权）；

4. 应收账款的债务人行使抵销权的风险（合同当事人互负到期债务时的单方法定抵销权）；

5. 应收账款付款路径风险。

上述针对性的防范措施有：

1. 通过出质人的承诺和保证机制，防止其欺诈或者隐瞒所带来的风险；

2. 注意排除接受一些比较特殊的应收账款进行质押，防范应收账款的债务人行使抵销权的风险；

3. 强化资信调查；

4. 尽量选择已经履行基础合同义务的应收账款作为质押对象；

5. 尽量选择应收账款转让方式，注意将转让事宜通知债务人，可中登网备案。

未来货权融资、质押仓储融资两种模式都基于货权、物流，法律风险主要体现为：

1. 出质人无质物处分权；

2. 拟出质物存在出质障碍；

3. 拟出质物已作为抵押物抵押给第三方；

4. 动态动产质押模式下，若未及时更新质押清单，将导致行使质权存在障碍。

上述可采用的风险防范措施有：

1. 完善相关合同文本；

2. 完善质押物交付手续；

3. 核查出质人对质物的所有权；

4. 核查在设定质押前是否已进行抵押登记。

需要强调的是，除法律风险外，供应链金融从业者还需关注合作监管方准入和评估。

仓单/质物出入库监管、质物价值监控等操作风险，并且操作风险是更为普遍的风险。

最后，说下消费产业终端的供应链金融，有很多可以发掘的地方。

以金珠宝产业为例而言：

所立足行业及模式的特点在于：（1）产业快速增长，资金需求强烈；（2）稳定现金流，资金流动性高；（3）银行授信难，融资渠道少；（3）终端资产负债率较低，系统风险可控。

因此，供应链金融有明显特色：（1）把控资金流、物流、信息流，风险管理能力强；（2）消费大数据和终端信息系统，把握优质资产；（3）投资消费相结合，金融创新模式多。这也是像钱香金融一样的后起平台应该着重发力的地方。

P2P行业的发展历尽坎坷，相信在国家的支持和监管、行业平台自律、投资人不断成熟理性下将迎来美好的明天，续写传奇为社会造福！

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