私募服务机构法律意见书之出具要点分析

《私募投资基金服务业务管理办法》(试行)(“《管理办法》”)中要求为私募基金提供资金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务的私募基金服务机构(“服务机构”)，必须在基金业协会完成登记后才能为管理人提供服务，并且明确了服务机构登记要件，并有配套《私募投资基金服务机构登记法律法律意见书指引》载明法律意见书的出具要点。

笔者结合《管理办法》及实务经验，针对法律意见书要点及协助服务机构合规等方面提出自己的想法。

(一) 申请机构向协会提交的登记材料是否真实、准确、完整 5月2日，协会出台《私募基金服务机构登记系统操作手册》(“《操作手册》”)对服务机构登记提交材料作出详细的要求。因此，针对此部分内容，律师需要求服务机构提交其在登记系统中提交的所有书面材料，并结合服务机构实际情况核查其是否真实、准确、完整。

(二) 申请机构的财务状况是否良好，实缴资本是否符合《管理办法》要求 《管理办法》要求服务机构的实缴资本为不低于5000万，对于该部分的核查依据为服务机构提供的关于股东出资或增资协议及银行转账凭证，或验资报告(如有)；因财务状况较为抽象，则其良好证明可以结合服务机构的审计报告或财务报表、经营成本说明、企业信用报告等综合对服务机构的负债情况、财务能力做出判断。 因实缴注册资本不低于5000万为硬性要求，因此，对于实缴资本情况是本项的核查重点，也是反映其财务状况的重要依据。

(三) 申请机构是否有健全的治理结构，股东会、董事会、监事会及管理层之间是否分工明确、相互制衡 本项要求服务机构须建立完整的治理架构，包括总经理、各业务部门、综合管理部门、人力部门、财务部门等部门，各部门负责人职责明确，业务团队的设置能够保证业务运营的完整与独立，并形成独立及完整的业务流程服务。 因此，对于该部分的核查依据主要包括股东会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则，各部门制度等，重点核查各部门的制度规范是否清晰、具备明确性、可操作性、负责人职能是否明确、相互是否形成制衡。

(四) 申请机构是否按规定具有开展私募基金服务业务所需的从业人员、营业场所、软硬件设施等运营基本设施和条件

1. 从业人员 《管理办法》中明确规定，负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法定代表人等应当具备基金从业资格。所有从业人员应当自从事私募基金服务业务之日起6个月内具备基金从业资格，并参加后续执业培训。 因此，对于本项的核查依据为上述人员的基金从业资格或基金从业成绩证明，如果其他从业人员未取得资格的，需由服务机构保证其转正后6个月内取得从业资格。

2. 营业场所 对于服务机构来说，必须有固定和达到办公要求的办公场所，针对该部分须核查其办公场所的租赁合同及房产证明，证明其有固定的办公场所，并现场核查使用情况。 例外情况下，如果办公场所是由关联方许可其使用，或者共同承租的。则需要求服务机构提供相关情况说明，证明其实际独立使用，或访谈出租人，综合对服务机构的办公场所实际使用情况发表结论性意见。

3. 软硬件设施 因服务机构为从事的业务类型主要有注册登记、估值核算、信息技术系统三大类。以注册登记业务为例，工作内容通过注册登记系统进行操作，因此，需核查与业务相对应的系统的权属及使用情况，如注册登记系统、估值核算系统等。其中，《操作手册》中特别要求注册登记系统通过协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试，其他系统需提交测试报告。 另外,《管理办法》特别要求业务系统的数据安全，因此，服务机构建立起安全、稳定的服务器管理机制非常重要。 总之，对于本项内容要求所有部门负责人以上都要具备基金从业资格；有负责项目管理、系统开发、数据支持以及外部对接的人员及安全、稳定的业务操作系统和服务器、固定的办公场所。

(五) 申请机构是否具有完善的内控制度和风险管理制度，存在潜在利益冲突的业务是否建立防火墙制度与业务隔离机制

对于本项则需依据服务机构从事的业务类型及具体制度而定，其中特别核查业务相关的内部控制基本制度、档案管理制度、财务管理制度、防火墙制度、灾备及应急制度等。具体分为：

1. 份额登记业务 本部分的核查依据： (1) 份额登记制度规范 (2) 保障份额登记数据安全保障和隔离机制的相关说明 (3) 制定或签署的监督协议 (4) 内部机构设置和岗位职责说明

核查内容为： (1) 募集结算资金安全的控制情况：资金划付路径是否清晰、完整；划款指令生成与复核是否分离；对系统重要参数的设置和修改是否建立了多层审核机制；是否对资金交收风险及责任分担做出安排；指令确认单的制作与复核；技术部门对系统参数设置和修改建立多层审核机制；

(2) 基金账户的开立情况，监督协议是否明确各方责任；是否制定监督机构和服务机构为同一机构时的风险防范措施，对基金募集结算资金专用账户的监督及操作流程是否明确约定，是否包含监督机构保障投资者资金安全的连带责任条款。其中，监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司、公募基金管理公司以及协会规定的其他机构。同时，如果监督机构和服务机构为同一机构的，应当做好内部风险防范；

(3) 是否对非交易过户导致的份额变更建立相关的内控制度，包括合格投资者审查、反洗钱审查等；

(4) 是否从事份额转让或质押业务。

2. 估值核算业务 本部分的核查依据为： (1) 《估值核算基本流程》 (2) 内部机构设置和岗位职责说明 (3) 内部机构设置和岗位职责说明

核查内容为： (1) 估值依据和方法是否遵守《企业会计准则》、《证券投资基金会计核算业务指引》以及协会的估值规则等相关法律法规的规定； (2) 核查其估值核算业务制度及与管理人签署的协议中是否与基金托管人建立有效的对账机制、备忘录或者服务协议约定对账机制；是否建立完善的估值差错的发现、处理和损失弥补机制； (3) 是否开展附属业务并建立相应的风险防范机制、基金绩效分析、数据报送支持等附属服务及制定附属服务机制。

3. 信息技术系统服务 本部分的核查依据为 (1) 服务机构的开展业务的情况说明 (2) 开立账户的情况 (3) 与私募基金管理人签署的服务协议 (4) 信息技术系统制度规范及安全机制

核查内容为： (1) 是否从事与所提供核心应用系统相对应的私募基金服务业务；是否直接为服务对象提供相关业务操作.信息技术系统服务是指为私募基金管理人、私募基金托管人和其他服务机构提供私募基金业务 核心应用系统、信息系统运营维护及安全保障等服务。其中，私募基金业务核心应用系统包括销售系统、投资交易管理系统、份额登记系统、资金清算系统、估值核算系统等；

(2) 提供投资交易管理系统、销售系统的申请机构是否符合《管理办法》的要求，即提供投资交易管理系统的服务机构应当保证单只基金开立独立证券账户，单个证券账户不得下设子账户、分账户、虚拟账户；不得直接进行投资业务操作，不得代为行使私募基金管理人的平仓和交易职责；

(3) 提供投资交易管理系统的服务机构是否建立公平交易机制，公平对待同一私募基金管理人管理的私募基金及不同私募基金管理人管理的私募基金，防范私募基金之间进行利益输送。指令在发送到交易场所之前应当经过投资交易管理系统的风控检查，不得绕过风控检查直接下单到交易场所；

(4) 提供销售系统的服务机构与私募基金管理人签署的书面服务协议是否明确双方的权利和义务，并约定销售系统涉及基金电子合同平台的，私募基金管理人在基金募集中应依法承担的投资者适当性和真实性核查等责任不因签署电子合同平台的外包协议而免除；

(5) 数据接口是否符合证监会及协会的相关规定；是否具备兼容性，为客户提供开发接口和完整的数据库表结构设计，开发接口应当能够覆盖客户的全部数据读写；

(6) 执行程序、源代码的安全：是否制定程序、源代码的保障措施，系统架构及防火墙制度建立及执行情况，是否制定系统安全维护及应急预案，备份方案；

(7) 系统容量安排及应急管理制度的建立情况

(六) 申请机构是否具备安全、独立、高效和稳定的业务技术系统，系统的网络隔离、安全防护与应急处理机制等是否完善，是否具备灾难备案系统，系统是否已完成包括协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试

本项的核查依据主要有： (1) 业务操作系统手册、测试报告 (2) 灾备及应急处理规范 (3) 业务人员的演示操作讲解 对上述内容核查是否制定网络隔离、安全防护与应急处理机制，系统是否按照《操作手册》要求通过相应测试。

(七) 申请机构与服务对象已经签署或拟签署的协议、备忘录是否满足《管理办法》第十一条、第十二条的要求 本项的核查依据主要为服务机构与私募基金管理人签署或拟签署的协议、备忘录。

核查内容为： (1) 服务协议中是否包含：服务范围、服务内容、双方的权利和义务、收费方式和业务费率、保密义务等。除基金合同约定外，服务费用应当由私募基金管理人自行支付；

(2) 私募基金管理人、私募基金托管人、服务机构、经纪商等相关方在协议或备忘录中，就账户信息、交易数据、估值对账数据、电子划款指令、投资者名册等信息的交互时间及交互方式、对接人员、对接方式、业务实施方案、应急预案等内容的约定情况。

(八) 申请机构的人员配备情况，包括负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法定代表人等取得基金从业资格的情况,其他从业人员取得基金从业资格的情况及后续安排

本项要求负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法定代表人等应当具备基金从业资格。所有从业人员应当自从事私募基金服务业务之日起 6 个月内具备基金从业资格，并参加后续执业培训。 因此，需服务机构保证上述从业人员具备基金资格，且其他人员及时通过从业考试，并安排后续执业培训。

(九) 法定代表人及高管的诚信合规情况,持股 5%以上股东的诚信合规情况

本项核查依据为： 1. 上述人员或机构的无刑事犯罪记录 2. 裁判文书网案件查询 3. 基金业协会处分公示记录 4. 资本市场诚信库记录 5. 失信被执行人名单 6. 信用中国记录

(十) 申请机构最近三年是否有重大违法违规记录 同上以及全国企业信用信息公示系统信息

(十一)经办职业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

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