非法销售“荐股软件”，小心涉嫌非法经营罪

近些年来，证券投资咨询业务已然成为股票投资领域的新宠，但是也成为非法牟取经济利益的高发地带。笔者通过一则典型案例，分析非法销售“荐股软件”行为涉嫌的刑事犯罪。

案例

2011年5月，被告人符某在广州市注册成立广州市JZZ科技信息有限公司（以下简称“JZZ公司”）。

其后纠合被告人符某、黄某甲、叶某、梁某、郭某甲、潘某甲通过金追踪公司及包括黄某甲于2012年9月成立的广州市HQ信息有限公司、叶某于2013年4月成立的广州市JC信息科技有限公司等代理经销商。

向广东等地的多名股民销售“JZZ金融终端系统”的软件（分为黄金版、白金版）以牟取非法利益，并在JZZ公司qq群内分析股市的价格走势、建议买卖股票时机等证券投资咨询业务。

其中符某负责JZZ公司的全面管理，黄某甲、叶某负责各自公司的经营销售，符某负责JZZ公司的财务管理，梁某是JZZ公司的销售经理，郭某甲负责软件的技术支持，潘某甲负责“JZZ金融终端系统”软件的售后服务。

公安机关经侦查，于2013年9月3日将符某、黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲抓获归案。

经审计，自2013年1月1日至案发，JZZ公司及其代理商销售“JZZ金融终端系统”共859套，累计金额人民币12724200元，其中，广州本部销售共76套，累计金额人民币1100800元，广州市HQ信息科技有限公司销售共64套，累计金额人民币875200元，广州市CJ信息科技有限公司共30套，累计金额人民币424000元。

JZZ公司、广州市HQ信息科技有限公司、广州市CJ信息科技有限公司均未取得证券咨询业务资格，符某、黄某甲、叶某、符某、梁某、郭某甲、潘某甲均不具有证券投资咨询从业资格证书。

该案最终判决被告人符某、黄某、梁某、郭某甲、潘某甲犯非法经营罪。

分析

笔者对于最终的裁判结果持以肯定态度，并且认为上述案件对于非法销售荐股软件，群内荐股的行为如何进行刑事规制有着指导性的意义。

首先，上述案件明确了销售“荐股软件”的行为属于“证券投资咨询业务”。

《中国证券监督管理委员会公告[2012]40号关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》（简称为《暂行规定》）第一条规定：

“本规定所称‘荐股软件’，是指具备下列一项或多项证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具或者终端设备：

（一）提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见，或者预测具体证券投资品种的价格走势；

（二）提供具体证券投资品种选择建议；

（三）提供具体证券投资品种的买卖时机建议；

（四）提供其他证券投资分析、预测或者建议。”

第二条规定：“向投资者销售或者提供‘荐股软件’，并直接或者间接获取经济利益的，属于从事证券投资咨询业务，应当经中国证监会许可，取得证券投资咨询业务资格。未取得证券投资咨询业务资格，任何机构和个人不得利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务。”

基于此，上述案件中符某等人向广东等地的多名股民销售“JZZ金融终端系统”的软件（分为黄金版、白金版），并以获取经济利益为目的，在未经中国证监会许可，未取得证券投资咨询业务资格的情况下，属于非法从事证券投资咨询业务的行为。

其次，非法销售“荐股软件”的行为是否违反了国家规定？

2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确：刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：

（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

上述案件中，《中国证券监督管理委员会公告[2012]40号――关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》的颁发主体是 中国证券监督管理委员会，法律位阶属于部门规范性文件。

但是在判决书中法院认为：“以国务院办公厅名义制发、有明确法律依据或者同相关行政法规不相抵触、经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准、在国务院公报上公开发布的文件，视为刑法中的‘国家规定’”。

故中国证券监督管理委员会发布的公告属于刑法中的‘国家规定’，其中2012年第40号公告（2013年1月1日起施行）对荐股软件作出了明确规定。”

笔者赞同这一观点。

《暂行规定》基于《证券法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》、《证券投资顾问业务暂行规定》所制定，并且均规定以“荐股软件”的方式进行证券投资咨询业务必须经过证监会许可，且取得证券投资咨询业务资格。

因此，笔者认为非法销售“荐股软件”的行为违反了国家规定。

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