人大律师学院院长徐建：立法不当或成网贷生死劫

近日，《深圳市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法（征求意见稿）》公开征询意见，这是深圳金融办开门立法的好举措。由深圳市律协召集六家专委会和广东省律协三家专委会举办研讨会，对这部草案进行研讨，我作为深圳律协荣誉会长是从未见过的，表明了律师界的高度关注，也表明了法律人对互联网金融网贷行业发展的担忧。大家担心，如果立法不当，“备案”很有可能成为网贷企业的生死劫。

前几年，在大众创业、万众创新的背景下，互联网金融网贷企业蓬勃发展，十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，提出了“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求，并提出了“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的监管原则。促进了互联网金融和网贷行业的蓬勃发展。

后来，由于网贷行业爆发了些风险事件，造成了负面影响，危及了金融安全和社会稳定。从去年开始，对网贷行业进行了全国规模的治理整顿，从全局看，是必要的及时的。但由于网贷是新生事物，其发展规律并未完全显现，监管思路并不清晰。有些部委为了追求监管便利，宁可牺牲互联网金融网贷创新发展。

整顿的模式仍是严打，陈旧的非法吸存罪使得网贷从业者人人涉罪，网贷行业被一小撮人的坑蒙拐骗污名化。一位从业者说，我投入了几千万积蓄，兢兢业业，只因为资金链断裂面临坐牢，我是该自首还是该出逃？这使我无言以对，因为公安介入的四条红线是举报、跑路、群众闹事、资金链断裂，以致出现出借人借举报搞垮平台逃债，被害者投资人不举报反而维护平台的怪现象，引发了许多维稳问题，以及涉及几万几十万人的资产清偿问题，教训深刻。

经过一年的清理整顿，全国网贷企业减少了半数以上，如今已剩三千多家，有人说，按照目前全国的整改方案和北京、深圳的148项问题清单，没有几家网贷企业能真正过关，备案成了生死劫，备上则生，备不上则死，又可能引发新一轮的不安定因素和系统性风险。这样的“法不治众”，究竟是“众”出了问题，还是“法”出了问题？作为法律人，我们看到了网贷行业监管的立法乱象。

一、多头监管、职责不清。

网贷行业整顿首先由银监会同十六部委联合发出《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案的通知》，参与发文的既有司法机关最高法、最高检，又有党内机构中央维稳办、中宣部，还有国务院内设部门网信办、法制办，这样的立法究竟算司法解释还是政府规章，或是党内文件？在《立法法》上找不到相应的位阶，其法律效力难以确定。更重要的是，多龙治水，谁来负责，企业找谁？网贷整顿既然要十七个部委共管，是否要设立第十八个“网贷部”。如我仍在央行条法处工作，我认为只需两个部门发文。央行说，网贷不是金融机构，是金融中介，工商局说，属于我管，变更登记。

二、法无明文、查无可寻。

清理整顿是从2016年4月份开始的，据说是根据网传的国务院办公厅颁发的《关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》，但在国务院和各部委的官网上均查无此文，直到整顿半年之后，2016年10月13日国务院才在官网发布。那么整顿期一年，究竟何为结束之日？最近媒体又爆出十七部门发布《关于进一步做好互联网金融风险专项整治清理整顿工作的通知》，将整顿期延至2018年6月底，但在所有的官网上依然找不到该文件。公开性是法规的第一属性，如真有此规章，为何不在官网上刊登？以致坊间对这次整顿的最后期限是今年8月还是明年6月众说纷纭，让企业如何执行。

三、越权发文、授权违法。

银监会、网信办等四部委办于2016年8月24日发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定，省级人民政府可以根据本办法制定实施细则，并报国务院银行业监督管理机构备案。根据《立法法》和《国务院组织法》，各部委办与各省政府均对国务院负责，不存在上下级关系，银监会是国务院直属事业单位，只能对派驻各省的银监局发号施令，不应对各省政府发号施令。网信办是内设机构，也不应对省政府设定权利义务。

四部委的文件还规定，地方金融监管部门可以对网贷企业处人民币三万元以下罚款，这一权力来源于国务院对部委规章的授权，但根据《立法法》的规定，这种处罚权是不能转授的，转授是无效的。

四、错用“指引”、效力混乱。

查《立法法》和立法性文件，均无“指引”这一法律渊源，据说“指引”源于香港证监会对证券公司的行为指导以及民间社团对会员的“家规”。但2016年11月28日银监会、工信部、工商总局发布的《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》规定了网贷企业备案的义务及程序，显然，不应该用“指引”，而应该用部门规章，否则会遭到效力的质疑。在该指引中，还规定各地方监管部门可根据本指引再制定细则，法律依据何在？

五、名为备案、实为审批。

全国人大和国务院三令五申，严控行政审批，目前已经公布了六批取消行政审批名单，三部委的《指引》，规定已存续的网贷企业应在整改验收合格后才能予以备案，这种“验收合格”实际上成了变相的备案前置审批。而各地层层加码，最多规定了148项审查，近乎公司上市的审批。

六、工商前置、程序颠倒。

按照《指引》，备案的程序为，网贷企业先去工商局增加“网络借贷信息中介”经营范围，然后再去备案，这是本末倒置的。工商登记是对世权，一旦登记公示，公众就会相信该网贷企业取得了合法资格，这就给不法之徒造成了可乘之机，因此应该备案在先，工商变更在后。

七、设立限额、不合实际。

《暂行办法》规定，个人借贷余额不得超过二十万，企业不得超过一百万，据《答记者问》解释，“二十万的限额是实现《办法》与刑法中非法集资有关规定衔接”。确实，非法吸存罪规定了二十万的起刑点，但个人借贷是合法的民事行为，不是犯罪，没有可比性，也不符合民法意思自治的原则，且违反《立法法》关于“没有法律法规的依据，部委的规章不能减损公民、法人的权利”的规定。况且，二十万的限额也不符合当前经济发展的不平衡和深圳的实际。另外，假设有人借了二十一万不还，法院能判借贷无效吗？

综上，我感觉这场网贷整顿来势很大，但对网贷性质定位不准，监管思路不清，说是中介机构，却又由银监会来管，说是备案，实际上又搞审批。多龙治水，仓促立法，把整顿难题都交给了各地政府，而地方政府的金融办又是内设协调机构，且无执法权和执法队伍，难以承担对一个新兴互联网金融行业的监管责任，整顿一拖再拖，全国原定今年8月结束，但各地细则现还停留在征求意见中。

我建议：

全国人大和国务院对网贷企业整顿中的立法乱象予以关注和监督，以国务院法规的形式规范整顿工作，保障企业和公民的合法权益，维护《立法法》的严肃性和权威。

再看深圳金融办的《深圳市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法（征求意见稿）》，基本照搬上位法的规定和外地的做法，唯有三项不同。一是在对网贷企业13项红线基础上，又增加了8项（北京6项），不仅更加严苛，范围更加广泛，连办公面积和高管学历都有限制，实无必要。二是规定了银行存管本地化、数据部门本地化、数据存放地点的本地化，这在当前云存储普遍运用，互联网银行已经成熟的时代，这样的规定已经滞后，且涉嫌行政垄断。三是备案要求律师出具法律意见书，这是好事，但由于网贷产品和经营模式千变万化，连公安都“难以穿透”，律师盲目涉入容易成为共谋共犯，有律师把网贷业务说成刀尖嗜血，律协也出风险提示，故深圳一万多律师从事网贷业务的仅有十多人。法律意见书要求律师对备案的众多材料逐项确认其合法性和真实性，不知深圳律师能否担此重任。

我认为，互联网金融整顿对监管部门是个挑战，互联网金融代表先进生产力，绝不能以方便监管为出发点，以延缓阻碍互联网金融的发展为代价。深圳是互联网金融大市，又是改革开放前沿，应该抓住这次整顿的契机，运用特区立法权的优势，制定《深圳互联网金融促进条例》，采取宽容监管、适度监管、创新监管的思维，结合深圳的实际和全国的经验教训，闯出一条深圳互联网金融业发展的新路子，破解中央对互联网金融监管的难题。使深圳的互联网金融企业休养生息，使外地的互联网金融企业争相落户。

以我之见：

一、实行真正的备案制，不搞变相的前置审批。备案是一种事后监督，网贷企业只要具备规定的形式要件，就应该予以备案，取消对企业整顿的验收，否则“验收”必将成为政府增信，一旦出事，老百姓必然迁怒于政府，监管机关将会承担更大的责任。

二、坚持法不溯及既往原则，豁免整顿之前的行为。根据“法无明文规定即可为”的法理，对整顿之前的行为不宜追究。根据“法不溯及既往”的原则，对2016年8月24日四部委颁布的《暂行办法》之前的行为，也不应认定为违法。对企业在此之前已签订的合同，都应当允许履行完毕。

三、将十三条红线部分改为黄线。其中，第二项禁止资金池的规定，应排除先有项目再归集资金的行为；第四项禁止在线下物理场所进行宣传推介应变为黄线；第十三项“法律法规禁止的其他活动”属兜底条款，本不应为红线。

四、应接受第三方支付机构的存管。在当前银行存管成本高、入门难的情况下，接受第三方支付机构托管型的资金存管，不失为有益的补充，有些有实力的第三方支付机构，其信誉远高于银行。

五、放宽借款限额。深圳是全国消费最高投资最旺的城市，不同于边远地区。应该将个人借款限额由二十万提高到五十万元，企业借款限额由一百万提高到三百万元。

以上建议，如蒙政府和监管部门采纳，深圳的互联网金融和网贷行业必将迎来新的春天，深圳金融办也将会为全国的互联网金融改革写下浓墨重彩的一笔，实乃国之大幸、民之大幸也！

徐建中国人民大学律师学院院长

2017年7月12日

作者：徐建

简介：中国人民大学律师学院院长，中国人民大学校董，广东融关律师事务所主任，中国社科院兼职研究员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，全国律协战略发展委员会委员，曾任司法部驻香港中国法律服务公司董事副总（副厅级），深圳市司法局副局长，深圳市第四届律师协会会长。

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