关于《处置非法集资条例》的解读及建议

刚刚国务院法制办就《处置非法集资条例（征求意见稿）》（简称意见稿）向全社会征求意见，该条例由银监会起草，涉及非法集资违法行为的认定、预防监测、行政调查、行政处理、法律责任等问题，我们认为意见稿正好弥补了之前，金融领域违法与犯罪界限不清晰，动辄采取刑事立案“强硬手段”的问题，在合法行为与犯罪行为之间，明确了缓冲地带“行政违法及处置”，值得肯定。

非法集资的内涵

根据意见稿第二条规定，非法集资是指：

未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给予回报的行为。

乍一看，大家的重点会放在：如果不承诺还本付息或给予回报，不就不构成“非法集资”了吗？

答案是：No，首先还本付息是“债权特征”很多金融创新团队可以绕开，但是给予回报是一件非常难逃脱的要素，这里的回报不一定是金钱，也可以是财产性权益或者未来某种收益的可能性，甚至是两盒茶叶。

另，对于不特定对象，建议参考刑法第176条非法吸收公众存款罪的司法解释，其实，不特定对象就是不特定多数人，打个比方，正如我们会议室的门，如果门打开着，社会上任何人都可以走进来，那么这个地方就被称为公开场合，而来了多少人不重要，重要的是能够随时有人进来的可能性。为了防止这种可能性带来的“金融稳定”问题，通常法律、法规对于不特定多数人的募资都有金融牌照要求。

非法集资“三类人”

非法集资人：发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人。

非法集资协助人：为非法集资提供推介、营销等帮助的其他单位和个人。

非法集资参与人：为非法集资投入资金的单位和个人。

其中，非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。这一点很多人不能理解，我们都受骗了，为啥还要自己承担损失？事实情况是我国金融消费者教育不足，“刚性兑付”长时间内很难打破，正是因为刚性兑付，很多投资人、理财人根本不关心项目风险，只看项目预期回报率，这是恶性循环的开始。

其实，早在2015年3月两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》就已经对“被害人”和“集资参与人”做了区分，被害人存在于刑法第266条诈骗罪等案件中，而集资参与人通常存在于刑法第176条非法吸收公众存款罪中。也就是说，投资人自身是否知悉对方是违法犯罪还以财力去支持，如果主观上有“博概率”“投机”等意图，那么，被认定为集资参与人的可能性更大。

中央与地方的预防监督网

在国务院层面设置“处置非法集资部际联席会议”，负责指导、协调、督促联席会议成员单位和省、自治区、直辖市人民政府开展处置非法集资工作。

预防监测工作下沉到“县级人民政府”，特别强调工商行政管理部门的“广告监督管理”工作，发现涉嫌非法集资的广告，应当及时移送认定，依法查处。

积极发扬“朝阳群众”，建立举报奖励制度，鼓励社会公众举报涉嫌非法集资行为，对于群众举报线索依法移送，及时甄别处理，协同有关部门采取相应措施。

行政调查7大重点

根据意见第十五条，处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，并且有下列情形之一的，应当进行非法集资行政调查，其他有关部门应当予以配合：

（一）设立互联网金融企业、资产管理类公司、投资咨询公司、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织筹集资金的；（基本上囊括了“影子银行”的绝大多数类型，范围颇广）

（二）以发行或者转让股权、募集资金、销售保险，或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的；（其中，大家比较关心“虚拟货币”筹集资金，关键要看筹集的是“资金”还是“虚拟商品”，前者北京市二中院上个月底已经有过判决，发行虚拟货币募集资金按照非法吸收公众存款罪处理，但是筹集比特币等虚拟商品是否构成募集资金，我们认为或许不能。）

（三）以销售商品、提供服务、种植养殖、项目投资、售后返租等名义筹集资金的；（这里请注意，前提是未经依法许可或违反国家有关规定，如果是销售大白菜、胡萝卜赚钱，不在此内）

（四）无实质性生产经营活动或者虚构资金用途筹集资金的；（回归金融服务实体经济）

（五）以承诺给付货币、实物、股权等高额回报的形式筹集资金的；（切忌固定高额回报）

（六）通过报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话、即时工具等方式传播筹集资金信息的；（相关媒体，请注意共同违法的风险）

（七）其他违法筹集资金的情形。（兜底条款，个人觉得整体太严格，不利于扩大我国互联网金融已经走在世界行业的优势，对于新兴融资渠道可能会“误伤”，建议留有余地和空间，毕竟“水至清则无鱼”）

行政处理措施

根据意见第二十二条，认定为非法集资行为，又不停止的，处置非法集资职能部门有权依法采取下列措施：

（一）查封、扣押相关财物、文件、资料，申请司法机关冻结相关资金；

（二）限制其转让财产或者在财产上设定其他权利；

（三）通知出入境管理机构阻止非法集资个人或非法集资单位的董监高和其他直接责任人员出境；

（四）依法可以采取的其他措施。

如上种种，确属行政机关权利，可以采取措施，但提请对于非法集资行为的认定，给予“质询、申诉”途径，而不是产生大量的行政复议和行政诉讼。

综上，从整体看，银监会起草的意见稿偏严厉，对于非持牌机构的募资360度无死角禁止，对于我国金融科技发展扩大优势可能会有限制影响，我们会在征求意见的邮件中提出相应意见，也呼吁业内老友在9月24日之前广泛提出建设性意见。

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