《电子商务法》的三个有趣条款

近期研读《电子商务法》，发现其中有些规定颇值玩味，今天就其中3条有趣的规定，“算法约束”、“默认无效”和“推定成人”，展开说说，供君把玩。

1算法约束

电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

——电子商务法第十八条

大数据营销在新闻、购物领域的应用已经娴熟，数据以比你还了解你的能力向你推荐新闻和商品，生在“在线”的社会，你我均不能幸免。

很多人就因为精准推送，生活在了自己的兴趣中，住进了“信息茧房”，成为一个信息偏食的动物。

也有很多消费者被大数据“杀熟”，老顾客反而莫名被多薅了羊毛，饱受价格歧视之苦。

如果这些是错误，那么错不在数据，而是算法。

数据是客观存在，算法才是人的主观意志的体现。依靠兴趣和习惯推送的做法，正是背后算法在发挥威力。因此，如果大数据精准推送需要规范，那么就应当首先规范其背后的算法。

在未来人工智能的社会，算法的规制与约束，势必会成为制度演进的趋势。

电商法敏锐地捕捉到这一点，并给出了自己的解决方案。

可以依据兴趣和消费习惯精准推送，但也需要同时提供与消费者特征无关的信息。这就提出了对电子商务平台算法的一个新要求。

合乎法律要求的推送似乎应该是这样的，70%来自消费者数据的精准推送，30%需要是随机推送。

尽管电商法这个规定很笼统，缺少操作性，但是在规则中涉及到了算法规制的问题，无疑是一个具有前瞻性的规定。

期待具体案例激活它。

2默认无效

电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。

——电子商务法第十九条

经历过被购物的读者，一定对这个电商平台（尤其是票务平台）这种流氓做法深恶痛绝。

电商法把这个漏洞给堵住了。

但我今天要讲一下，为何这种默认行为是流氓做法，它违法性的基础理论是什么？

这个问题，翻译成标准法律问题，就是不作为何时构成义务违反？

一般来说，我们只有积极行为，才会激活一个法律行为，并给我们带来权利，并套上义务的枷锁。因为主动意味着我们愿意，这是个体自我意志的体现。

反之，如果我们不愿意，则不可以给我们增添义务负担。这是生活的基本状态，也只有这样，我们作为社会人，才可能有基本的安宁和对生活的稳定预期。

如果这个逻辑混乱了，你的沉默和不作为，也可能带来义务。生活就变成另外的样子。一觉醒来，莫名其妙的签了几个压根履行不了的合同，或有能力也不想履行的合同。这样的社会环境，人会陷入无穷无尽的烦恼和恐惧之中，直到社会整体崩溃。

因此，任何文明国家都不可能在法律中规定不作为可以设定义务。除非特别情境下积极作为是法定义务，不作为才是义务违反，比如赡养父母。

购物默认搭售商品，就是一件典型的未经消费者同意而设定义务的行为。如果你不想买，就必须把这个东西点击划掉，否则你的不作为就会为你设立一个买卖合同，要求你支付货款。

分析至此，可以看出，电商法对市场上一些不当做法予以正本清源，让交易回归法理的本源，避免荒唐的事情变成习以为常。

3推定成人

在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是，有相反证据足以推翻的除外。

——电子商务法第四十八条第二款

这个规定在意料之外，又在情理之中。

意料之外是电商法直接干涉了电商平台交易者的民事行为能力的判断，这点与线下交易完全不同。

线下交易中，交易对手是否有行为能力需要当事人自己判断，比如，你绝对不能把一个电脑在线下卖给一个7岁的小孩。

但是网上购物，则免除了卖家的注意义务，直接推定交易双方都有民事行为能力。

推定，是一个法律概念，解决的问题是在90%的可能与10%可能之间如何做出选择？法律为了弥补人判断力的局限，直接把90%可能作为一般状态，除非有证据推翻，才会承认10%的判断。

这是一个不追求完美，但追求可行性的整体公正的方案。

情理之中是在网上购物的情境下，要求卖家判断买家是不是小孩（如果退一步讲，在注册的时候要求满18岁，帐号不可以外借，可以起到辅助判断的作用），或是不是精神病患者（这个注册就没办法过滤），是成本极高或者根本不必要的行为，为了促进网上交易，以推定规则来处理这个主体适格问题就显得合情合理。

看到这条，不禁在想，各位家长得管好自己的孩子了，要不剁手后，想后悔，就得承担沉重的举证责任。自己挖的坑，含泪也得跳。

以上，就是我读电商法过程中，觉得有趣的三个问题。这三个规定，表面是在规范电商行为，其实背后要么隐藏着一个重大问题，要么揭示了一个重要的法律思想，这些背后的东西值得反复咀嚼和认真对待。

PS：余英杰律师是飒姐同一法律团队的战友。

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